В современных условиях борьбы с преступностью, и прежде всего с ее организованными формами, все большее значение приобретают контроль и запись переговоров при проведении уполномоченными на то органами оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи применяются и в уголовно-процессуальной деятельности дознания и предварительного следствия. Поскольку такие меры ограничивают конституционное право человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, федеральное законодательство строго регламентирует порядок их применения.
Названные оперативно-розыскные меры предусмотрены п.п. 10 и 11 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Федеральный закон об ОРД), а основания и порядок их проведения регулируются ст. 5, ч.ч. 3-9 ст. 6, ст. 7 этого закона.
В настоящее время накоплен опыт использования результатов прослушивания телефонных переговоров по уголовным делам об убийствах, о похищениях людей, взяточничестве и других тяжких и особо тяжких преступлениях.
Однако чаще полученные при прослушивании сведения используются следователями в качестве ориентирующей информации для выдвижения версий, производства отдельных следственных действий и неоправданно редко – непосредственно в качестве доказательств. При этом имеют место случаи, когда доказательства, полученные с использованием результатов ОРМ, признаются судом недопустимыми в связи с имевшими место нарушениями закона при их получении: несвоевременным получением решения суда о проведении ОРМ, несоблюдением порядка записей переговоров, хранения, представления следователю их носителей.
Необходимым условием допустимости использования в уголовном деле результатов прослушивания телефонных и иных переговоров является строгое исполнение требований закона об основаниях и о порядке их производства.
Согласно ч. 2 ст. 23 Конституции РФ ограничение права человека и гражданина на тайну телефонных переговоров, а также тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Эти требования отражены в Федеральном законе об ОРД и в УПК РФ.
Лишь в случаях, которые могут привести к совершению тяжкого либо особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, т.е. не терпящих отлагательств, прослушивание телефонных переговоров при проведении оперативно-розыскных мероприятий может быть начато без судебного решения по мотивированному постановлению органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов (ч. 3 ст. 8 Федерального закона об ОРД). В последующем, не позднее 48 часов с момента начала прослушивания, должно быть получено разрешение суда на его проведение.
Необходимо иметь в виду, что и в той ситуации, когда прослушивание прекращено до истечения этого срока, орган, осуществлявший его, обязан направить в суд соответствующее уведомление и получить решение суда, подтверждающее правомочность проведения ОРМ. В противном случае результаты ОРМ будут признаны недопустимыми ни в качестве основания для принятия уголовно-процессуальных решений, ни в доказывании по уголовному делу. Предусмотренная законом максимальная продолжительность прослушивания не может превышать шести месяцев.
При производстве контроля и записи переговоров в виде следственного действия оно осуществляется только по судебному решению.
Прослушивание телефонных переговоров до возбуждения уголовного дела допускается лишь в рамках оперативно-розыскной деятельности. В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные переговоры которого прослушивались в соответствии с Федеральным законом об ОРД, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров согласно ч. 5 ст. 8 этого закона передаются следователю «для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства». Указанные предметы должны быть осмотрены следователем в порядке, установленном ст. 177 и ч. 7 ст. 186 УПК РФ, и оценены с позиций их относимости и допустимости (ст. 74, 75 УПК РФ).
Если уголовное дело возбуждено органом дознания, последний параллельно с производством по нему неотложных следственных действий вправе самостоятельно продолжать проведение оперативно-розыскных мероприятий, включая прослушивание телефонных переговоров. При этом следует иметь в виду, что возложение полномочий по проведению расследования на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, не допускается (ч. 2 ст. 41 УПК РФ). После направления уголовного дела прокурору для его передачи следователю орган дознания может производить по нему следственные действия и оперативнорозыскные мероприятия только по поручению следователя. Это относится и к прослушиванию телефонных переговоров. Исключение составляют случаи, когда по делу не обнаружено лицо, совершившее преступление. В таких случаях орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры с уведомлением об их результатах следователя (ч. 4 ст. 157 УПК РФ).
Таким образом, по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе производить прослушивание телефонных и иных переговоров в порядке, предусмотренном Федеральным законом об ОРД, только в двух случаях:
- когда по делу не обнаружено лицо, подлежащее привлечению к уголовной ответственности в качестве подозреваемого или обвиняемого,
- при выполнении указания прокурора и поручения следователя о производстве оперативно-розыскных действий.
При этом прокурор и следователь ставят перед указанными органами задачу, которую те должны решить, а выбор конкретных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе прослушивания телефонных переговоров, для решения этой задачи, входит в исключительную компетенцию оперативно-розыскных подразделений соответствующих органов.
Если следователь считает необходимым провести прослушивание, он делает это в порядке, предусмотренном ст. 186 УПК РФ. По общему правилу после принятия следователем уголовного дела к своему производству контроль и запись телефонных и иных переговоров должны производиться именно таким образом.
В соответствии с ч. 4 ст. 8 Федерального закона об ОРД (в редакции от 22.08.2004) прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.
При этом до возбуждения уголовного дела фонограммы, полученные в результате прослушивания, должны храниться в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами, а после возбуждения дела, как уже упоминалось выше, передаваться следователю.
Представление результатов ОРМ, связанных с прослушиванием телефонных и иных переговоров, органу дознания, следователю или в суд осуществляется согласно ч. 3 ст. 11 Федерального закона об ОРД на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Таковым является Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору и в суд, утвержденная совместным приказом руководителей ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13.05.98 № 176 /226/ 336/201/286/410/56, согласованная с Генеральной прокуратурой РФ и зарегистрированная Министерством юстиции РФ 3 сентября 1998 г. (регистрационный номер 1603) (далее – Инструкция).
В соответствии с п. 10 Инструкции представление результатов ОРД включает в себя:
- вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении этих результатов, при необходимости постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну,
- оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов соответствующему должностному лицу или органу.
В постановлении должны быть подробно перечислены подлежащие направлению конкретные предметы (применительно к прослушиванию переговоров фонограммы, бумажные носители их записи), указано, когда, кем, на основании каких документов проведено прослушивание, когда, кем выносилось судебное решение о его проведении.
Требования к содержанию постановления и мерам по защите сведений об органах, осуществляющих ОРД, а также обеспечению безопасности непосредственных участников ОРМ сформулированы в п.п. 12-16 Инструкции. Постановление согласно Инструкции подготавливается в одном экземпляре и приобщается к делу оперативного учета или номенклатурному делу.
В орган дознания, следователю, прокурору, в суд результаты ОРД предписано представлять в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или подлинников соответствующих оперативнослужебных документов.
Инструкция допускает представление полученных результатов в копиях, «в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах)».
Однако это положение Инструкции противоречит ст. 8 Федерального закона об ОРД, из текста которой видно, что передаче подлежат подлинные фонограмма и бумажный носитель записи переговоров, а не их копии, что является одним из обязательных условий использования результатов ОРМ в доказывании по уголовному делу. Представляется, что в подобном случае необходимо руководствоваться требованиями закона. При этом важно, чтобы фонограмма и бумажный носитель записи переговоров полностью, а не выборочно были представлены следователю, так как именно он, ознакомившись с содержанием, должен оценить их значимость для уголовного дела.
В соответствии с п. 18 Инструкции следователю должна быть представлена также подтвержденная необходимыми оперативно-служебными документами информация о времени, месте, об обстоятельствах, технических средствах, типе носителя записи, что необходимо для ее последующего качественного прослушивания и возможного проведения экспертного исследования.
При подготовке к представлению следователю и другим должностным лицам фонограммы и бумажного носителя записи переговоров орган, осуществляющий ОРД, в соответствии с п. 19 Инструкции обязан принять необходимые меры по их сохранности и целостности при пересылке адресату: обеспечить защиту от деформации, размагничивания и проч. Фонограмма должна быть упакована по правилам упаковки вещественных доказательств с печатью органа, ее представившего, и подписью должностного лица.
Необходимым условием использования результатов прослушивания оперативными работниками телефонных и иных переговоров в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела и в доказывании является факт проведения данного ОРМ по постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и решению суда. Поэтому к уголовному делу должны быть приобщены постановление соответствующего органа о возбуждении перед судом ходатайства о проведении прослушивания и постановление судьи, разрешающее прослушивание. Если прослушивание проводилось по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 8 Федерального закона об ОРД, к делу должна быть приобщена также копия уведомления в суд о начатом прослушивании с указанием времени начала ОРМ и получения судом уведомления.
При возбуждении по результатам рассматриваемого ОРМ уголовного дела поводом для принятия этого процессуального решения в соответствии со ст. 140 и 143 УПК РФ служит рапорт должностного лица оперативнорозыскного подразделения, осуществлявшего прослушивание и обнаружившего при этом признаки преступления. К рапорту должны быть приложены фонограмма и бумажный носитель записи переговоров, содержащие сведения о признаках преступления. Все это подлежит приобщению к материалам уголовного дела.
Согласно ч. 1 ст. 146 УПК РФ при наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 того же Кодекса, уголовное дело о любом преступлении, в том числе тяжком и особо тяжком, предварительное расследование по которому осуществляет следователь, вправе возбудить наряду с прокурором следователь, орган дознания и дознаватель с согласия прокурора. Однако с учетом предписаний ч. 2 ст. 41 УПК РФ о запрете возложения полномочий по проведению дознания на «лицо, которое проводило или проводит оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу» сотрудник оперативно-розыскного подразделения, проводивший прослушивание переговоров, не имеет права сам возбудить уголовное дело, а должен представить результаты ОРМ со своим рапортом начальнику органа дознания, прокурору или следователю для решения вопроса о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела либо о передаче представленного материала по подследственности в соответствии со ст. 145 УПК РФ.